Drie criteria
De Belastingdienst beoordeelt de arbeidsrelatie aan de hand van de drie criteria die de wet in artikel 7:610 BW stelt aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, namelijk:
- loon
- persoonlijke arbeid
- gezag
Loon
Loon in de zin van artikel 7:610 BW is de vergoeding die door een werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de afgesproken arbeid. Als nadrukkelijk is afgesproken dat géén sprake is van een loonbetalingsverplichting in de relatie tot degene die de arbeidsprestaties verricht, dan is géén sprake van een arbeidsovereenkomst. Dit geldt vanzelfsprekend onder voorbehoud van de feitelijke uitvoering.
Persoonlijke arbeid
De arbeidsovereenkomst heeft een persoonlijk karakter. Als al bij het aangaan van de arbeidsrelatie tussen de partijen vaststaat dat de opdrachtnemer niet de verplichting op zich heeft genomen om de afgesproken arbeid persoonlijk te verrichten, dan wordt niet voldaan aan een wezenlijk kenmerk van de arbeidsovereenkomst. Als in de overeenkomst niets is geregeld over vervanging, dan wordt uitgegaan van een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten en wordt wel voldaan aan de voorwaarde om te komen tot een arbeidsovereenkomst. Het is dus belangrijk om een bepaling over vervanging op te nemen in de overeenkomst.
Als uit de overeenkomst ondubbelzinnig blijkt dat de opdrachtnemer het recht heeft zich vrij en willekeurig te laten vervangen door een derde dan kan de Belastingdienst vooraf zekerheid geven dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Vervanging uit een pool van aan de opdrachtgever bekende personen of door de opdrachtgever geregelde vervanging wordt niet gezien als vrije vervanging. Het is wel mogelijk dat de opdrachtgever objectieve en noodzakelijke criteria hanteert voor de vervanging van de opdrachtnemer. Voor de objectieve criteria geldt dat ze een direct en noodzakelijk verband moeten hebben met de concrete arbeidsprestaties en niet met de persoon van de vervanger.
Gezag
Een gezagsverhouding is een noodzakelijk element voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Bepalend voor het bestaan van een gezagsverhouding is of degene die arbeid verricht aan een zeker gezag is onderworpen van de opdrachtgever / werkgever en dat laatstgenoemde bevoegd is opdrachten en instructies te geven en controle uit te oefenen op de voortgang van het werk en de wijze waarop het werk wordt verricht.
Voor de beoordeling van overeenkomsten voor arbeidsrelaties onder de Wet DBA, is het van belang om na te gaan of de aanwezigheid van een gezagsverhouding redelijkerwijs kan worden uitgesloten. Daarvoor is relevant of de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies contractueel is uitgesloten of beperkt. Het feit dat de opdrachtgever de beperkte contractuele bevoegdheid krijgt om aanwijzingen te geven omtrent de uitvoering van de opdracht, betekent niet direct dat er een arbeidsovereenkomst ontstaat.
Bij de beoordeling van een overeenkomst let de Belastingdienst op de mogelijkheid om instructies te geven over de werkinhoud (materieel gezag) of over werktijden, werklocatie en/of vrije dagen (formeel gezag). De concrete inhoud van de voorgelegde overeenkomst met daarin de specifieke feiten en omstandigheden van de arbeidsrelatie bepaalt of redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat sprake is van afwezigheid van werkgeversgezag.
